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Kelsen croyait-il plus au Père Noël que Ross ? Ou le droit expliqué à ma fille au pied du sapin

Pour des raisons diverses et variées ce blog s’est quelque peu tari pendant quelques semaines. Allègement d’emploi du temps et bonnes résolutions aidant il se remet en ligne, si je puis dire, et repart de plus belle dans une nouvelle présentation et avec différentes notes à venir durant les prochaines semaines, dont l’une consacrée à la récurrente et lancinante question de l’utilité de la théorie du droit. Mais la première note de l’année nous permettra de prolonger encore un peu cette période si particulière de Noël qui s’achève. La période des fêtes amène en effet volontiers à s’interroger, et ce n’est pas le moins étonnant de ses effets, sur des questions philosophiques essentielles. La première d’entre elles (la seule ?) concerne l’un des personnages primordial de cette période féerique, j’ai nommé bien sûr le Père Noël lui-même. J’aimerais montrer, dans cette brève note, qu’à travers un débat théorique difficile entre deux grands juristes se joue peut être aussi, comme en parallèle, une question essentielle, celle de l’existence du Père Noël.
Alf Ross, dans un article intitulé « Sur les concepts d’« Etat », d’organe d’« Etat » en droit constitutionnel » (Droits, n° 23, 1996, p. 131-144.) soutient la thèse selon laquelle un énoncé du type « Pierre a construit une maison » et un énoncé relatif à l’Etat du type « l’Etat a construit une maison » auraient la même structure grammaticale mais pas la même structure logique en ceci que « Pierre », dans la première phrase, « est aussi (je souligne) le sujet agissant du point de vue d’une analyse logique », alors que l’« Etat », dans la seconde, ne l’est pas.
Ces énoncés, selon Ross, au delà d’une ressemblance de façade auraient une « structure logique » différente. En effet « au mot « Etat » nous associons toutes sortes d’idées irréalistes (métaphysiques) de force invisible, d’énergie ou d’entité, conçues plus ou moins à partir d’analogies avec un sujet humain agissant ».

Cette différence se marquerait selon Ross dans le fait que l’on ne peut définir l’Etat par substitution, c’est-à-dire en remplaçant le terme par un autre "de sorte qu’une certaine substance, occurrence, activité ou qualité ou tout autre chose serait désignée et serait l’ "Etat" ".

Or selon Ross, dans la phrase "Pierre a construit une maison", le sujet agissant, "Pierre", est aussi le sujet logique, c’est-à-dire le sujet dont on peut dire à la lecture de la phrase qu’il a agi. C’est bien Pierre qui a construit la maison, alors que ce n’est pas quelque chose comme l’Etat qui a construit la maison, et on ne trouverait aucun terme qui donnerait la même signification à la phrase sur l’Etat, même en remplaçant le mot Etat.

Les réflexions de Ross engagent des questions très importantes et difficiles en matière de théorie et de philosophie du droit.
Puisque c’est la période des fêtes, et pour rendre plus joyeuses ces questions ardues, mais également pouvoir habilement les glisser lors d’un apéritif ou d’un repas, comme pour démontrer l’utilité de votre métier de théoricien du droit dont beaucoup de convives doutent poliment, tentons un audacieux parallèle entre cette question théorique et celle, essentielle, qui concerne l’existence du Père Noël.

En effet, en se demandant si Pierre construit une maison » et « L’Etat construit une maison » sont deux énoncés qui doivent être différenciés, Ross ne se pose-t-il pas peut être une question équivalente à celle de savoir si les énoncés « Je dépose des cadeaux pour ma fille au pied du sapin » et « Le Père Noël dépose des cadeaux pour ma fille au pied du sapin » sont deux énoncés qui ont une nature, une structure, une fonction, un usage différents, et quelles sont les conséquences d’une éventuelle différenciation de ces deux propositions ?

Ross, en différenciant comme il le fait ces deux énoncés sur Pierre et l’Etat, semble commettre (volontairement ?) une confusion philosophique.

Ou plutôt, son vocabulaire laisse planer un doute sur le sens qu’il veut donner à sa distinction entre Pierre et l’Etat dans ses deux exemples.

On peut en effet comprendre que Ross chercherait à dire que « Pierre » serait, pour ainsi dire, un concept (juridique) concret en ce qu’il désigne une entité réelle (Pierre dans la réalité), comme le « Je » dans l’énoncé relatif aux cadeaux de Noël (moi dans la réalité), alors que « Etat » serait un concept (juridique) abstrait car aucune entité de même type (que Pierre) ne correspondrait (complètement) au concept, tout comme au concept de « Père Noël » également ne correspondrait (complètement) aucune réalité du même type que moi (cela fonctionnerait aussi bien sûr avec Pierre, qui peut construire une maison et mettre aussi des cadeaux pour sa fille sous le sapin, qu’il a peut être d’ailleurs construit aussi).

Mais ce faisant Ross joue ici sur les mots et entre les formes apparentes des énoncés. En disant que Pierre est à la fois sujet grammatical et sujet logique agissant, alors que l’Etat n’est pas sujet agissant mais uniquement grammatical, il crée d’une certaine façon un malaise, une confusion, en jouant simultanément sur les propriétés et l’usage (la signification) des énoncés spécifiquement juridiques et ceux non juridiques et uniquement descriptifs d’une action humaine quelconque (ce qui peut paraître logique au regard de sa démarche empiriste). Et ceci exactement comme quelqu’un qui essaierait de chercher une différence de nature entre les deux énoncés sur les cadeaux de Noël en cherchant à dire que le Père Noël n’est pas le sujet « réellement » agissant du soir du 24 décembre.

Toute la question tourne en fait autour de savoir ce qu’est « être agissant » juridiquement parlant, en comparaison avec ce qu’est « être agissant » simplement parlant, c’est-à-dire sous l’aspect d’une description empirique de faits ordinaires et non spécifiquement juridiquement envisagés.

Or l’ambiguïté dans le texte de Ross n’est pas de distinguer entre les deux énoncés en question, comme l’on doit distinguer entre ceux sur le Père Noël, mais de vouloir montrer, à partir de cette distinction, que l’un des deux, celui sur Pierre, correspond à un mode par nature différent de constitution de la signification de la réalité (si on ramène cet énoncé dans un contexte juridique) que l’on ne pourrait pas décrire de la même façon.
Si l’on se place en effet du point de vue du langage juridique, Pierre n’a pas à avoir été plus « réellement » agissant que l’Etat pour que l’on puisse dire que « Pierre a construit une maison ». Ou, autrement dit, peu importe que la personne humaine dont l’état civil porte la mention « Pierre Untel » ait réellement agi pour construire la maison, il serait bien évidemment possible d’imputer à Pierre la construction de la maison, d’en faire l’auteur de la maison, même s’il ne l’avait pas réellement construite, exactement comme l’imputation de la construction à l’Etat ne nécessite pas qu’un sujet humain agissant ait, si l’on peut dire, comme état civil « Etat », de même que l’imputation de l’arrivée des cadeaux sous le sapin au Père Noël ne nécessite pas qu’un être humain soit « réellement » le Père Noël.
« Je met les cadeaux sous le sapin » n’est pas plus « réel » que « Le Père Noël met les cadeaux sous le sapin » pour celui qui croit au Père Noël, tout comme l’énoncé « Pierre construit une maison » n’est pas plus réel que « l’Etat construit une maison », pour celui qui parle de ce que ce qui se passe dans la réalité sous un aspect spécifiquement juridique (qui utilise le mode de signification juridique), c’est-à-dire avec des concepts juridiques qui permettent de décrire la réalité, qui elle reste toujours la même : un être humain fait quelque chose (construit un maison ou dépose des cadeaux), quelle que soit la signification qui donnée à cette action.
Car alors "Pierre" est envisagé juridiquement , ou plus exactement, le phénomène de la construction de la maison, qui implique un être humain qui s’appelle Pierre est décrit juridiquement, et Pierre, l’être humain, ne peut rester extérieur à cette description juridique, c’est-à-dire qu’il ne peut pas rester « non juridique », sinon on ne décrirait pas un phénomène juridique. Et à ce titre Pierre n’est pas plus concret ou abstrait, plus fictif ou réel, logique ou grammatical que l’Etat, quand un phénomène est rapporté à l’Etat au sens juridique du terme.

On voit très bien que Ross, en comparant les deux énoncés sur Pierre et l’Etat, compare d’un côté un énoncé présentant un sujet conçu comme une description empirique, « Pierre », comme être humain qui « existe » (ou moi comme être humain qui dépose des cadeaux sous l’arbre de Noël), alors que dans le second, il s’agit d’un énoncé prenant comme sujet quelque chose qui ne peut exister dans le même sens, mais non pas parce que rien de tel que l’Etat ou le Père Noël ne peut agir dans la réalité, être à la fois sujet grammatical et agissant, mais parce qu’il relève de la signification même du terme « Etat » ou de celui de « Père Noël » de ne pouvoir « être quelque chose qui construit réellement une maison ou dépose réellement des cadeaux » au même sens qu’un être humain.

Père Noël et Etat sont dotés, dans leur signification même, de propriétés qui permettent à la fois de les imaginer, les voir comme réels, comme agissant dans la réalité, mais sur un mode qui n’est pas celui qui est attaché aux personnes réelles qui peuvent seules être la cause de ce qui se passe effectivement dans la réalité, la construction de la maison, le dépôt des cadeaux sous le sapin. (On imagine que Ross bien évidemment n’essaierait pas de défendre l’idée que les cadeaux arrivent « tous seuls » ou que la maison est apparue « par enchantement »).

En effet, un enfant peut tout à la fois croire que le Père Noël bien est celui qui dépose « réellement » les cadeaux des enfants du monde entier au même moment et savoir que aucun être humain ne peut effectivement faire cela. Le Père Noël est pour lui bien réel, mais pas identifié à un être réel (et on pourrait expliquer d’ailleurs comme cela que beaucoup d’enfants pleurent en voyant un « vrai » Père Noël dans la rue, ou que le fait d’en voir plusieurs différents dans la même après-midi n’ébranle pas leur croyance dans le Père Noël…les enfants croient-ils d’ailleurs réellement au Père Noël comme nous les adultes concevons qu’ils y croient ?).

La situation décrite par Ross, comme celle du Père Noël, pourrait même donner lieu à une forme de jeu de mots ou de comique de situation spécifiquement juridique. Paul rencontrant Pierre sur un chantier à l’entrée duquel est posée la pancarte classique « Ici l’Etat travaille pour votre avenir », pourrait dire : « Tiens, c’est Pierre qui travaille, je croyais que c’était l’Etat ». Un effet comique (certes très limité) est produit par la juxtaposition de deux énoncés relevant des deux jeux de langage différents, l’un spécifiquement juridique, et l’autre « uniquement » (si l’on peut dire) descriptif d’un état de fait à un moment donné.

De même que, surpris par ma fille en train de déposer les cadeaux sous le sapin (qui pour elle est d’ailleurs un « paphain » mais je persiste à croire que nos deux termes dénotent en fait la même chose, n’en déplaise à certains théoriciens du langage), elle pourrait dire, « Tiens, c’est mon papa qui dépose les cadeaux, je croyais que c’était le Père Noël ».

Surpris ainsi, et, je pourrais très bien m’en sortir en disant,

- que je suis le Père Noël (comme Pierre dirait qu’il est l’Etat), mais alors c’est toute la croyance dans la signification de ce qu’est le Père Noël qui risque de s’effondrer (et pas la signification pour celui qui continue d’y croire, d’y adhérer) ;

- me rappelant alors mes cours de droit administratif, que j’agis pour le compte du Père Noël, ce qui fait de moi son mandataire (implicite ?), si ce n’est son représentant (là c’est plus le droit constitutionnel qui refait surface). Si elle croit au Père Noël, cette explication lui irait sans doute très bien (j’espère en tous cas), comme cette même explication relative à Pierre qui construit une maison pour le compte de l’Etat (qu’il en est un organe en un sens) ira très bien à celui qui croit à (l’existence de) l’Etat, c’est-à-dire que ni ma fille ni l’observateur de Pierre n’en demanderaient sans doute d’autres. Ma fille demanderait peut être comment je peux être le Père Noël sans avoir ni barbe blanche ni traîneau, ce à quoi je répondrai pour le premier point que Kelsen n’avait pas de barbe mais tout le monde a cru à la hiérarchie des normes (initiation implicite à la théorie du droit), et pour le second, qu’il était une fois un Premier Ministre, premier des lutins en chef qui me prêtait le Yacht de son PDG, le Père Noël, le vrai, celui qui n’existe vraiment pas, à part à travers les histoires qu’on raconte sur lui (initiation implicite à la politique).

Transparaît aussi dans cet exemple de Ross, toute la différence entre les conceptions de celui-ci et celles de Kelsen sur la conception de ce en quoi consiste le langage juridique (et peut être de ce en quoi consiste le Père Noël), c’est-à-dire sur l’existence d’un vocabulaire, d’une grammaire qui produit des effets dans la réalité comme des maisons (ou des cadeaux) sans pouvoir être dit réellement exister dans la réalité comme une maison (ou un cadeau ; faut-il souhaiter plus de courage à celui qui avoue à son enfant que le Père Noël n’est pas un vrai monsieur qui existe en vrai ou à celui qui essaierait de lui dire que son cadeau n’est pas un vrai cadeau qui existe en vrai et qu’il peut donc lui reprendre parce qu’il y a eu une petite erreur, que le cadeau était pour la fille d’un ami ?).
Pour Kelsen , le droit s’identifie à l’Etat (et réciproquement, dans l’ordre interne du moins), c’est-à-dire qu’il faut des concepts et un jeu de langage spécifiquement juridiques (des significations juridiques données à des termes et des situations) pour parler de (toute) la réalité à travers le droit. Et en ce sens là évidemment tout concept saisi par le droit est un "organe d’Etat".

Une remarque de Kelsen exprime bien cette compréhension de la réalité à travers sa théorie. Une des critiques de Ross envers le juriste autrichien, qui reprend un reproche classique fait à la Théorie pure du droit, consiste à soutenir que cette construction scientifique est totalement détachée de la « réalité » sociale, qu’elle ne peut trouver à s’appliquer au réel et demeure un modèle théorique abstrait de la validité. Mais Kelsen, dans un commentaire de l’ouvrage de Ross On Law and Justice, écarte cette critique et termine son propos en précisant que : « je pense pouvoir rejeter en gardant bonne conscience, le reproche selon lequel je ferme les yeux devant le problème de la relation entre la validité comme « contenu de l’idée normative (!) » et la réalité comme « réalité sociale ». Car aucune théorie du droit ne s’est occupée si intensément de ce problème que, justement, la Théorie pure du droit » (« Une Théorie « réaliste » et la Théorie pure du droit », Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, n°4, 2000, p. 42, je souligne).
Paradoxalement, pour Ross, droit et « réalité » semblent encore séparés, puisque dans l’opposition des exemples sur Pierre et l’Etat, les personnes privées sont présentées comme ne pouvant relever d’un discours spécifiquement juridique commun à ces personnes et à l’Etat. Mais, comme Ross le remarque lui-même, l’Etat n’« est » rien dans la réalité ; on ne voit pas comment on pourra alors avoir le même langage juridique pour parler du droit de l’Etat, et des personnes privées dans leurs rapports juridiques.

Le malaise qui a surgit à propos de Pierre et de l’Etat est prolongé par les derniers mots de Ross dans ce même texte. Après avoir montré que Kelsen confond un employé d’Etat avec un organe d’Etat, qui doivent en réalité être distingués, Ross dit que "ce ne sont pas les activités rémunérées des agents de l’Etat (conduire une locomotive par exemple), mais les mesures prises au nom des finances de l’Etat et les règlements d’organisation (comme la règlementation des chemins de fer) qui sont attribués à l’Etat. Nous disons effectivement que l’Etat gère les chemins de fer, mais nous ne disons pas qu’il conduit les locomotives ou nettoie les salles d’attente (Je souligne, p. 144)".

Là encore on ne peut pas suivre Ross complètement. Si, dans une réunion au ministère des transports quelqu’un demande qui nettoie les locaux des gares, il y a des chances qu’on lui réponde qu’il s’agit de l’Etat, et si l’on demande qui a la responsabilité de la conduite des locomotives, c’est-à-dire à qui on peut juridiquement attribuer les conséquences de la conduite d’une locomotive, on répondra également l’Etat. Là toujours Ross semble vouloir, en opposant la conduite des locomotives et la règlementation des chemins de fer, jouer sur les deux terrains de la description d’un phénomène sous l’angle d’une signification juridique et d’une desciption d’une activité d’un sujet agissant au sens empirique (causal) du terme. Mais la règlementation des chemins de fer a aussi été rédigée par un être humain sujet logique agissant, comme Pierre ou Moi. Je pourrais donc tout aussi bien dire que la rédaction de la réglementation des chemins de fer est conduite parun employé d’Etat, comme la locomotive.

Pour conclure cette note en forme de conte de Noël, on pourrait alors se demander si le questionnement sceptique de Ross ne provient pas, peut être, d’une déception sur l’inexistence « réelle » du Père Noël, ou d’une incompréhension sur le fait qu’il a peut être un jour vu quelqu’un mettre un train électrique sous le sapin, et qu’il n’a alors pas compris que le Père Noël pouvait « exister » sans mettre « réellement » les cadeaux sous le sapin. A l’inverse, Kelsen parvient à maintenir cette distinction essentielle entre le modèle de la réalité, féerique ou étatique, et la réalité, tout en voyant, c’est-à-dire en donnant signification à, cette réalité à travers son modèle, sans les confondre, et en refusant de céder sur la plus belle part de ce qui reste de ces années où l’imaginaire et la réalité sont si mêlés que les histoires que l’on se raconte sont à chaque fois différentes mais toutes vraies. Quant à dire que les théoriciens du droit sont peut être de ces adultes qui aiment raconter souvent des histoires de Noël, je crois qu’en fait cela convient parfaitement à ma fille.

Source : theoriedudroit.net